POS机“养卡”行为模式、定性、法律适用分析pos机

1、《19解释》不属于国家规定 刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，一般以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律根据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）POS机国务院公报上公开发布。 故，司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用，将POS机TX认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。 笔者觉得，《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第 225 条第 3 项，应当根据《刑法修正案七》作为国家规定。   2、pos机养卡≠pos机TX 司法实践中，有观点觉得：“TX”与“养卡”两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机TX，并未涉及pos机养卡，但是信用卡业务方法复杂且手段更新较快，法律制定时候难以面面俱到，故司法解释pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方法后加上了“等”字样，pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与“TX”并无本质区别，应将二者等同视之。 笔者对此有不同意见。笔者觉得，pos机养卡与pos机TX是两种完全不同的行为模式。 POS机“TX”，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方法将信用卡中信用额度内的资金以现金的方法套取，并收取一定比例的手续费的行为。 POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，然后用POS机以虚假消费的方法取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。 养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，比如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，zui终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。 综上，“TX”是利用 POS 机等方法虚构交易等方法直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而“养卡”无论是通过转账还是现金代还，该笔资金zui终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者pos机业务模式上有许大区别。   3、pos机养卡属于“非法从事资金支付结算业务” 关于pos机TX的定性，根据zui高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点：刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方法之一，所以对于实践中利用POS机TX，可以适用刑法第225条规定处理。 POS养卡行为，是否属于资金支付结算业务呢？有观点觉得，养卡业务中，代还方为他人还款，并没有向持卡人支付，而是将透支款项打入持卡人信用卡账户，由发卡行进行确认划拨，代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行，代还方然后取回代垫资金，虽是同等数额，但是性质却发生变化，属于银行对持卡人新的消费信贷，从新开始计算还款期。 总体来看，代还方虽是连接pos机持卡人与发卡行之间的中间方，但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差，以钱生钱，本质上属于放贷行为，而不属于资金支付结算业务。 笔者觉得，pos机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS机主主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），虽然套出的资金也是机主本人的，不是银行的“消费信贷额度”，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方法向指定付款方支付货币资金”的行为，本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。   4、处理pos机养卡，应当适用《19解释》 经过检索，发现自2020年2月以来，全国各地有非常多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“TX”行为进行定罪、量刑。   笔者觉得，因为《18解释》专门对pos机TX进行了“特别”规制，且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止，故pos机办理pos机TX案件时，仍然应当适用《18解释》，而不能适用《19解释》。 对于pos机养卡行为，因为不能评价为TX行为，显然不应当适用《18解释》，而应当适用《19解释》。 第一，POS机“养卡”行为的社会危害性较“TX”行为小，因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失，银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。 第二，POS机“养卡”行为人的主观恶性较“TX”行为人小。TX行为中，套取银行资金是核心，而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。 第三，从两解释的入罪标准进行分析，《19解释》的入罪标准为500万元，明显高于《18解释》的入罪标准100万元，笔者觉得《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为，作到罚当其罪。

本文所述养卡是指合理使用信用卡，笔者建议科学用卡，不建议恶意TX，以卡养卡。

1、《19解释》不属于国家规定

刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，一般以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律根据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）pos机国务院公报上公开发布。

故，司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用，将POS机TX认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。

笔者觉得，《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第 225 条第 3 项，应当根据《刑法修正案七》作为国家规定。

 
2、pos机养卡≠pos机TX

司法实践中，有观点觉得：“TX”与“养卡”两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机TX，并未涉及pos机养卡，但是信用卡业务方法复杂且手段更新较快，法律制定时候难以面面俱到，故司法解释pos机“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方法后加上了“等”字样，pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与“TX”并无本质区别，应将二者等同视之。

笔者对此有不同意见。笔者觉得，pos机养卡与pos机TX是两种完全不同的行为模式。

POS机“TX”，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方法将信用卡中信用额度内的资金以现金的方法套取，并收取一定比例的手续费的行为。

POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，然后用POS机以虚假消费的方法取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。

养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，比如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，zui终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。

综上，“TX”是利用 POS 机等方法虚构交易等方法直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而“养卡”无论是通过转账还是现金代还，该笔资金zui终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者pos机业务模式上有许大区别。

 
3、pos机养卡属于“非法从事资金支付结算业务”

关于pos机TX的定性，根据zui高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点：刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方法之一，所以对于实践中利用POS机TX，可以适用刑法第225条规定处理。

pos养卡行为，是否属于资金支付结算业务呢？有观点觉得，养卡业务中，代还方为他人还款，并没有向持卡人支付，而是将透支款项打入持卡人信用卡账户，由发卡行进行确认划拨，代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行，代还方然后取回代垫资金，虽是同等数额，但是性质却发生变化，属于银行对持卡人新的消费信贷，从新开始计算还款期。 总体来看，代还方虽是连接pos机持卡人与发卡行之间的中间方，但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差，以钱生钱，本质上属于放贷行为，而不属于资金支付结算业务。

笔者觉得，pos机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS机主主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），虽然套出的资金也是机主本人的，不是银行的“消费信贷额度”，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方法向指定付款方支付货币资金”的行为，本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。

 
4、处理pos机养卡，应当适用《19解释》

经过检索，发现自2020年2月以来，全国各地有非常多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“TX”行为进行定罪、量刑。

 
笔者觉得，因为《18解释》专门对pos机TX进行了“特别”规制，且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止，故pos机办理POS机TX案件时，仍然应当适用《18解释》，而不能适用《19解释》。

对于pos机养卡行为，因为不能评价为TX行为，显然不应当适用《18解释》，而应当适用《19解释》。

第一，POS机“养卡”行为的社会危害性较“TX”行为小，因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失，银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。

第二，POS机“养卡”行为人的主观恶性较“TX”行为人小。TX行为中，套取银行资金是核心，而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。

第三，从两解释的入罪标准进行分析，《19解释》的入罪标准为500万元，明显高于《18解释》的入罪标准100万元，笔者觉得《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为，作到罚当其罪。

本文所述养卡是指合理使用信用卡，笔者建议科学用卡，不建议恶意TX，以卡养卡。

本文所述养卡是指合理使用信用卡，笔者建议科学用卡，不建议恶意TX，以卡养卡。

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